En la actualidad, las empresas extranjeras usan filiales para vender sus productos, lo que les permite sortear el concepto de establecimiento permanente y evitar el pago de impuestos en el país donde se llevan a cabo las ventas, teniendo la posibilidad de pagar sus contribuciones en un país donde se cobre menos impuestos.
La Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) en el artículo 1 fracción II, establece que los extranjeros que tengan un establecimiento permanente en el país, están obligados a pagar ISR respecto de los ingresos atribuibles a dicho establecimiento.
Adicionalmente, México ha suscrito los Convenios para Evitar la Doble Imposición y Prevenir la Evasión Fiscal, donde en su numeral 7 se habla acerca de los “Beneficios Empresariales”, en el que se señala que los beneficios de una empresa solamente se gravarán en su estado de residencia a menos que la empresa realice actividades en otro país, a través de un establecimiento permanente. Si esto sucede, los beneficios de dicha empresa podrán gravarse en el estado en que se encuentre el establecimiento permanente, en proporción a los ingresos que tenga como consecuencia de ese establecimiento.
Atendiendo a la LISR y a este convenio internacional, la figura de establecimiento permanente, es fundamental para determinar los casos en los que un residente extranjero debe tributar en nuestro país por los ingresos atribuibles al establecimiento.
El Proyecto contra la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS), donde participó nuestro país por ser miembro del G20 y OCDE, se desarrollaron 15 Acciones para evadir esquemas de evasión y elusión fiscal, con la finalidad de combatir las planeaciones fiscales utilizadas para cambiar de manera artificial los beneficios económicos a lugares de escasa o nula tributación, lo que permite que se eluda el pago de ISR en México.
La “Acción 7” de este proyecto se enfoca en revisar la definición del concepto de establecimiento permanente para evitar el uso de estrategias de elusión fiscal que impide se configure esta figura.
Por lo que se propone modificar los artículos 2 y 3 de la LISR, con la finalidad de actualizar los supuestos de establecimiento permanente:
A. Características de los contratos.- establecer que cuando un residente en el extranjero actúe en el país a través de una persona distinta de un agente independiente, se considerará que el mismo tiene un establecimiento permanente en México si dicha persona desempeña o concluye contratos a nombre o por cuenta del residente en el extranjero.
B. Especificación sobre el agente independiente.- señalar que se presume que una persona física o moral no es un agente independiente, cuando actúe exclusiva o casi exclusivamente por cuenta de residentes en el extranjero.
C. Se impone condición de carácter preparatorio o auxiliar.-mencionar expresamente que las actividades señaladas en el artículo 3 de la LISR son excepciones a la constitución de establecimiento permanente cuando tengan la condición de carácter preparatorio o auxiliar.
D. Evitar que la operación se fragmente en operaciones menores.-incorporar una disposición con el objetivo de evitar que un residente en el extranjero o un grupo de partes relacionado fragmenten una operación de negocios cohesiva en varias operaciones menores para argumentar que cada una encuadra en las excepciones de actividades con carácter preparatorio o auxiliar.
